До того, как выбрать допустимый способ обеспечения обязательства следует определить вид обязательства, если обязательство денежное, то его размер, длительность исполнения обязательства.
Пример определения с выбором обеспечения.
Вам необходимо обеспечить обязанность поставщика поставить в несколько этапов нужное оборудование и потом провести его пусконаладочные работы. Данное обязательство является не денежное и продолжительное
В данной ситуации наиболее приемлемым будет обеспечение в виде банковской гарантии, по которой банк или иная кредитная организация возьмут на себя обязательство уплатить вам определенную сумму, причем независимо от действительности обеспечиваемого обязательства.
Способы обеспечения обязательств условно можно разделить на три группы:
— традиционные способы обязательств;
— способы обеспечения, установленные законом;
— обеспечительные меры, предусмотренные договором.
Перечень наиболее распространенных (традиционных) способов обеспечения исполнения обязательства:
- Неустойка:
— определенная законом или договором денежная сумма, уплачиваемая должником кредитору при нарушении обязательства;
— применяется к любым обязательствам;
— условие о неустойке включается в основной договор или отдельное соглашение к договору;
— если законом или договором для вас предусмотрен претензионный порядок, нужно потребовать сумму неустойки с должника в досудебном порядке. Если требование не будет исполнено, следует обратиться в суд.
- Залог:
— имущество, за счет которого кредитор в случае неисполнения должником обязательства, получает удовлетворение, пользуясь преимуществом перед иными кредиторами;
— применяется к любым обязательствам, за исключением ипотеки, которая применима только к денежным обязательствам;
— договор залога заключается в письменной форме, в ряде случаев договор требует нотариального удостоверения;
— в случаях, установленных законом, залог подлежит регистрации (ипотека, залог доли в уставном капитале ООО);
— сведения о залоге имущества, не относящего к недвижимости, можно внести в нотариальный реестр уведомлений о залоге движимого имущества. Если имущество остается у должника на время залога, может понадобиться опечатать его или нанести на него знаки о залоге;
— в случае ненадлежащего исполнения обязательства, возможно обращение взыскания на предмет залога в судебном или во внесудебном порядке. Например, имущество может быть реализовано путем продажи с публичных торгов или оставлено себе. Если вы получаете деньги с залогового счета, то при внесудебном порядке может быть достаточно дать банку распоряжение.
- Удержание вещи:
— в случае неисполнения должником обязательства, кредитор, у которого находится вещь должника вправе ее удерживать до полного исполнения обязательства;
— применяется к обязательству по оплате вещи, которую нужно передать должнику или указанному им лицу, или возмещению связанных с нею издержек и других убытков, если одна из сторон не предприниматель.
— если кредитор и должник являются предпринимателями, применяется ко всем видам обязательств;
— необходимость во включении условия об удержании вещи в текст договора отсутствует.
Главное — не включить в договор запрет или ограничение на применение удержания, когда такое удержание возможно — это может лишить вас возможности его использовать;
— законом не установлен порядок действий кредитора, который удерживает вещь. Полагаем, что вам понадобится предпринять разумные меры по сохранности вещи, которая находится у вас, и известить должника. Если он так и не заплатит, получить деньги из стоимости вещи можно в том же порядке, что при залоге.
- Поручительство:
— обязательство третьего лица, не являющегося стороной сделки, отвечать за должника в случае неисполнения со стороны последнего обязательства;
— применяется к любым обязательствам;
— необходимо заключить письменный договор поручительства с поручителем;
— данный вид обеспечения дает возможность взыскать долг как с основного должника, так и с поручителя. По умолчанию поручитель и должник отвечают солидарно. Если законом или договором не установлена субсидиарная ответственность поручителя, взыскивать с них долг можно как совместно, так и в отдельности, как полностью, так и в части.
- Независимая гарантия:
-обязательство гаранта уплатить кредитору должника определенную денежную сумму на условиях гарантии, которую выдаст независимо от действительности обеспеченного обязательства должника;
— применяется к любым обязательствам;
— должнику нужно получить гарантию в письменном виде у гаранта и передать ее кредитору;
— для получения возмещения необходимо направить гаранту письменное требование об уплате вместе со всеми документами, которые требуется приложить по условиям гарантии. Гарант вправе отказаться платить или приостановить платеж на срок до семи дней в предусмотренных законом случаях — например, когда требование не отвечает условиям гарантии;
— источник возмещения: деньги гаранта.
- Задаток:
– денежная сумма, переданная должником в счет причитающихся с него по договору с кредитором платежей и подтверждающая обеспечение исполнения договора;
— применяется к обязательству должника исполнить договор, причем выдается в счет причитающихся с него платежей:
— задатком также можно обеспечить в предварительном договоре заключение основного договора;
— условие о задатке включается в основной договор или отдельное соглашение к договору;
— при неисполнении должником обязательств, полученные в качестве задатка деньги можно оставить у себя.
- Обеспечительный платеж:
— денежная сумма, внесенная должником кредитору в счет своих денежных обязательств и которая при наступлении предусмотренных договором обстоятельств, засчитывается в счет исполнения должником обязательства;
— применяется только к денежным обязательствам, включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку за нарушение договора, и отдельным обязательствам, связанным с организацией игр и пари;
— условие об обеспечительном платеже включается в основной договор или отдельное соглашение к договору;
— обеспечительный платеж можно зачесть в счет исполнения должником обязательства.
Иные способы обеспечения исполнения обязательства применяются гораздо реже на практике и устанавливаются для особых ситуаций или имеют какие-либо ограничения.
Помимо способов, предусмотренных выше, вы вправе предусмотреть другой вариант обеспечения договорных обязательств.
К иным способам обеспечения исполнения обязательств, но которые по своей сути также выполняют обеспечительную функцию, можно отнести различные вариативные конструкции. К числу которых можно отнести следующие
- товарная неустойка;
- гарантийное удержание части денег, которые причитаются строительному подрядчику за работу, например, до конца гарантийного срока или до ввода объекта в эксплуатацию;
- предварительный договор, который обеспечивает ваш интерес в заключении основного;
- аккредитив, который позволяет снизить риски неплатежа, обеспечивая тем самым исполнение денежного обязательства должника;
- сохранение за продавцом права собственности на товар с целью обеспечить исполнение обязательства покупателя по оплате переданного товара;
- государственная (муниципальная) гарантия.
Пример условия договора об аккредитиве
Для осуществления расчетов по договору покупатель не позднее 2 (двух) рабочих дней с даты подписания договора откроет в пользу продавца аккредитив на следующих условиях:
1.1. Вид аккредитива — покрытый, безотзывный. Способ исполнения аккредитива — по представлении документов.
1.2. Сумма аккредитива: 50 000 000 (пятьдесят миллионов) руб., в том числе НДС.
1.3. Срок действия аккредитива: 60 (шестьдесят) календарных дней. Срок представления документов по аккредитиву — в течение срока его действия.
1.4. Денежные средства в сумме 50 000 000 (пятьдесят миллионов) руб. исполняющий банк перечисляет на счет продавца, когда тот представит ему следующие документы:
оригинал выписки из ЕГРН, выданной органом регистрации прав, на здание, передаваемое по договору, в которой собственником указан покупатель;
оригинал счета на оплату на имя покупателя с подписью продавца, со ссылкой на договор.
В том случае, если у вас есть намерение разработать собственный способ, рекомендуем формулировать его на базе Гражданского кодекса РФ с учетом правил о непоименованном и смешанном договорах, общих принципов исполнения обязательств.
Чтобы снизить риск недопонимания и споров с контрагентом, опишите максимально подробно все условия вашего варианта обеспечения, последовательность действий по его предоставлению и как он будет работать в случае нарушения обязательства должником
